Por que a base legal do consentimento possui aplicação tão restrita no tratamento de dados pessoais de empregados?
Artigo escrito por Jessica Fernandes Rocha
O princípio da hipossuficiência do empregado norteia diversos raciocínios em seara trabalhista e por vezes é entendido como uma das principais razões-de-ser do próprio direito do trabalho. Este princípio, se funda na concepção de que o funcionário, em uma relação empregatícia, possui poder de barganha desequilibrado em função de um elemento imprescindível para caracterização do vínculo: a subordinação (infere-se por “dependência”, Art. 3º, caput, da CLT).
Sobre o princípio da hipossuficiência, crucial para a melhor abordagem da questão, vejamos ilustre definição doutrinária:
“uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro –, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.” (DELGADO, 2017, p. 213). [1]
Isto é, ao passo que a base legal do consentimento (art. 7º, I, da LGPD) dispõe que este deve advir de “manifestação livre, informada e inequívoca” (artigo 5º, XII, da LGPD), tal subordinação, inerente das relações de trabalho, atua como um obstáculo fático à concretização destes aspectos. Isto porque, em cenário fático, o trabalhador pode se sentir em desconforto ao negar ou até mesmo ao questionar a finalidade do tratamento de seus dados ao seu empregador.
Lado outro, este cenário não constitui uma vedação da aplicação da base legal do consentimento nas relações de trabalho, mas tão somente uma restrição. Há casos em que pode ser utilizada diante da configuração claramente opcional da concessão ou da permissão do uso dos dados do funcionário. Na prática, ocorre quando é esclarecido ao colaborador que esta concessão/autorização, se presta estritamente à finalidade de proporcioná-lo determinado benefício (art. 2º, II c/c art. 9º, I, da LGPD), como a concessão de plano de saúde.
Nota-se que, sendo de sua completa liberalidade se recusar, optando pela não obtenção, anula-se a barreira da subordinação e consequentemente, alcança-se um consentimento não viciado. Isto, porque uma vez que o empregado possui a ciência de que se negar não constitui qualquer prejuízo ou transtorno para seu empregador, mas apenas uma abdicação própria, passa a sentir-se verdadeiramente livre para fazê-lo.
Assim, sua manifestação de consentimento deve colhida “por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade” (art. 8º, caput e § 1º, da LGPD). Ressaltando, ainda, que caso a empresa possua trabalhador na condição de menor aprendiz, é necessário fornecer informações sobre o tratamento destes dados de forma “simples, clara e acessível” (art 14. § 6º da LGPD), colhendo consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou representante legal (art. 14, § 1º da LGPD).
[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: LTr., 2017.